사실 저는 헌법학을 공부하고 있는 사람 중 하나이며 법을 좋아하고 사랑하며 그 법을 배우는 재미로 살아가는 사람 중 하나입니다. 그 중 하나인 헌법은 공법 중 가장 최고법이며 대한민국을 이끌어가는 법이기도 합니다. 대한민국법은 사실 대륙법계 체계를 따르고 있습니다. 독일 프랑스 계의 성문법 중심 대륙법계가 후에 일본에 전파되었으며 일제 강점기 동안 대륙법계의 영향을 많이 받았기 때문입니다. 법에 대한 이야기는 여기서 우선 일단락 짓고 헌법에 대해서 이야기해볼까 합니다.
대한민국 헌법 전문
유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.(출처 법제처 국가법령정보센터)
사실 대한민국 헌법에서 다들 제1조 제1항 대한민국은 민주공화국이다. 이 조항을 가장 강조하시지만 제 개인적으로는 헌법 전문을 중시해야한다고 생각합니다. 왜냐면 다른 헌법도 그 헌법을 제정할 때 비하인드 스토리가 있겠습니다만 우리나라 헌법 개정 시에도 비하인드 스토리가 존재했기 때문입니다. 바로 "3.1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과" 이 부분입니다 굳이 왜 이 부분을 강조하는가에 대한 질문이 있을지도 모르겠습니다만 대한민국 헌법은 1987년 개정을 마지막으로 총 9차례의 개정이 있었습니다. 그 8차개헌까지는 대한민국의 임시정부 법통을 이라는 조항이 없었습니다. "장정"이라는 책과 다큐멘터리로 유명한 김준엽 선생님의 간곡한 부탁이 있었기에 오늘날 제6공화국 헌법이라고 일컬어지는 제9차 헌법에 들어가게 되었다고 합니다.
저는 이 책을 계기로 헌법에 대한 여러가지 인문학을 보았습니다. 특히 공무원은 봉사자이며 국민에게 책임을 진다. 라는 부분을 유심히 보았습니다.
대한민국 헌법 ① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.
②공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.(출처 법제처 국가법령정보센터)
라고 헌법에 명기되어 있습니다. 사실 공무원은 국민에 대한 공복임과 동시에 정치에 관해서 중립적인 역할을 견지해야하는 입장에 있는 사람입니다. 사실 대한민국 헌법에 이 조항이 들어온 이유는 제 1,2공화국 시절 자유당 선거 때 관권에서 선거개입이 너무 심했기 때문이라고 합니다. 그 뒷이야기는 주제와 맞지 않아 생략했습니다. 하지만 이 법조항에서 주목해야할 것은 헌법 제7조 제2항 입니다. 신분과 정치적 중립성은 "법률"이 정하는 바에 의하여 보장된다. 라고 이야기하고 있습니다. 헌법에서 정하지 않고 법률에서 정하고 있습니다. 헌법에서 정하면 될 문제 같습니다만 헌법은 법률에 유보했습니다. 그 법조항은 여러가지가 있습니다만 정치적 중립성에 대하여 언급한 조항 중 가장 핵심 조항은 지방공무원법 제57조입니다.
① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 가입할 수 없다.
② 공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
2. 서명운동을 기획·주재하거나 권유하는 것
3. 문서 또는 도화(圖畵)를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것
4. 기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것
5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것
③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.
④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 공무원의 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 대통령령으로 정한다. <신설 2011.5.23.>
[전문개정 2008.12.31.](출처 법제처 국가법령정보센터)
이 법조항을 인용한 이유는 바로 이 책에서 언급한 공무원의 정치적 개입 떄문입니다. 사실 공무원이 정치적 선거운동에 개입한 사례는 많았습니다. 하지만 그 부분에 대해서는 민감한 부분이므로 생략하도록 하겠습니다.
사실 제가 하고자 하는 말씀은 이 책에서 언급한 "공화정하에서는 행정관의 임명 권한이 모든 시민에게 있다."를 말씀드리려고 헌법 제7조 제1항과 제2항을 같이 인용했습니다.
대한민국 헌법 제7조 제1항에서 언급하다시피 공무원의 임용권은 시민에게 있습니다. 현재 대한민국은 행정관(여기서 말씀드리는 행정관은 정무직 고위공무원을 말합니다.)의 인사청문회를 국회법 및 인사청문회법에 규정하고 있습니다.
① 국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요하는 대법원장·헌법재판소장·국무총리·감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 제출한 선출안등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다. 다만, 대통령직인수에관한법률 제5조제2항의 규정에 의하여 대통령당선인이 국무총리후보자에 대한 인사청문의 실시를 요청하는 경우에 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 인사청문을 실시하기 위한 인사청문특별위원회를 둔다. <개정 2003.2.4.>
②인사청문특별위원회의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.
(출처- 법제처 국가법령정보센터)
여기서 주목할 점은 헌법은 국무총리, 국무위원의 임명을 위한 절차로서 인사청문회와 관련된 근거조항은 두고 있지 않다는 점입니다. 또한 이 조항에서 언급했다시피 국회는 대법원장 등 중요요직 행정관에 대해서 동의를 필수절차로 거칠 것을 규정하고 있었습니다. 이와 관련해서 인사청문회법이 있습니다만 그 법조항까지 인용하면서 설명하자면 더 길어질 것 같아서 생략토록 했습니다.
큰 주제는 여기서 마무리 짓도록 하고 최근 위헌정당해산심판으로 유명했던 2013헌다1(2014.12.19.선고) 사건입니다. 사실 이 정당해산심판제도는 방어적 민주주의에서 기본한 개념입니다. 2차세계대전 당시 바이마르 헌법을 악용한 나치 정권의 전철을 밟지 않고자 성립된 이론입니다. 이 때문에 민주주의가 가치상대주의적 관용을 지양하고 자신을 수호하기 위한 방어책을 강구하기 위하여 가치지향적이고 가치구속적인 민주주의 이론이 등장했습니다. 이에
대한민국 헌법 제8조 ④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.(출처- 법제처 국가법령정보센터)
와 같이 민주적 기본질서에 어긋나는 정당의 해산심판을 할 수 있는 조항을 제정했습니다. 사실 대한민국의 방어적 민주주의는 통합진보당의 위헌정당해산심판 이전에도 헌법재판소에서 인정을 하고 있던 제도였습니다.
헌법 제8조 제4항은 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다”고 규정하고 있다. 정당의 해산에 관한 위 헌법규정은 민주주의를 파괴하려는 세력으로부터 민주주의를 보호하려는 소위 ‘방어적 민주주의’의 한 요소이고, 다른 한편으로는 헌법 스스로가 정당의 정치적 성격을 이유로 하는 정당금지의 요건을 엄격하게 정함으로써 되도록 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는 것이다. 즉, 헌법은 정당의 금지를 민주적 정치과정의 개방성에 대한 중대한 침해로서 이해하여 오로지 제8조 제4항의 엄격한 요건하에서만 정당설립의 자유에 대한 예외를 허용하고 있다. 이에 따라 자유민주적 기본질서를 부정하고 이를 적극적으로 제거하려는 조직도, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 한, ‘정당의 자유’의 보호를 받는 정당에 해당하며, 오로지 헌법재판소가 그의 위헌성을 확인한 경우에만 정당은 정치생활의 영역으로부터 축출될 수 있다.(출처 헌법재판소 판례검색 판례번호 (헌재 1999.12.23., 99헌마135사건)
여기서 보시는 바와 같이 헌법재판소는 통합진보당 해산판결을 내리기 이전부터 방어적 민주주의를 명시적으로 수용했었습니다.하지만 대한민국 헌정사를 바꾸는 사건이 있었습니다.
1. 정당해산심판제도의 의의
정당해산심판제도는 정당 존립의 특권 특히 정부의 비판자로서 야당의 존립과 활동을 특별히 보장하고자 하는 헌법제정자의 규범적 의지의 산물로 이해되어야 한다. 그러나 이 제도로 인해서 정당 활동의 자유가 인정된다고 하더라도 민주적 기본질서를 침해해서는 안 된다는 헌법적 한계 역시 설정되어 있다.
2. 정당해산심판의 사유
① 정당의 목적이나 활동 중 어느 하나라도 민주적 기본질서에 위배되어야 한다.
② 헌법 제8조 제4항의 ‘민주적 기본질서’는, 개인의 자율적 이성을 신뢰하고 모든 정치적 견해들이 상대적 진리성과 합리성을 지닌다고 전제하는 다원적 세계관에 입각한 것으로서, 모든 폭력적ㆍ자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정과 자유와 평등을 기본원리로 하여 구성되고 운영되는 정치적 질서를 말한다.
③ 민주적 기본질서를 부정하지 않는 한 정당은 다양한 스펙트럼의 이념적 지향을 자유롭게 추구할 수 있다.
④ 민주적 기본질서 위배란 민주적 기본질서에 대한 단순한 위반이나 저촉을 의미하는 것이 아니라 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 대한 실질적 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 가리킨다.
⑤ 강제적 정당해산은 핵심적인 정치적 기본권인 정당 활동의 자유에 대한 근본적 제한이므로 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 비례의 원칙을 준수해야만 한다.
(출처 헌법재판소 판례검색 헌재 2014.12.19. 2013헌다1사건 및 금동흠 공법연구소 판례정리 일부발췌)
바로 위에서 언급했다시피 통합진보당 해산사건입니다. 이 사건이 나오기 전까지는 소속의원의 자격상실여부에 대한 학설대립이 있었습니다만 모두 국회의원직을 상실한다고 명시하여 그 학설대립이 일소 되기도 하였습니다.
이 외에도 언급하고픈 이야기가 상당히 많습니다만 아쉽게도 이것밖에 말씀을 못드렸습니다.
헌법은 정말 대한민국 국민이라면 모두 숙지해야하는 법이라고 생각합니다. 헌법의 발견이라는 책을 계기로 헌법을 법으로 보는 것이 아니라 인문학의 기초로 볼 수 있는 기회가 되었음에 감사합니다.